На практике иногда возникают ситуации, когда налоговики подозревают участников займа в том, что договор займа был оформлен для прикрытия, т.е. без реальных намерений по созданию для заимодавца и заемщика правовых последствий. Чем это чревато?
Есть два вида последствий. Первый – всю сумму процентов проверяющие могут исключить из уменьшаемых расходов. Второй – могут признать все тело займа доходом, облагаемым налогом (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.08.2018 № Ф04-2930/2018 по делу № А27-12887/2017 – в пользу ИФНС).
Возможен еще третий вид последствий для тех, кто применяет УСН: при такой переквалификации заемщик может слететь со спецрежима, если выяснится, что при переквалификации займа в доход увеличится порог дохода, дающий право на применение УСН. Это грозит доначислением сразу по нескольким налогам (налог на прибыль/НДФЛ, НДС и пр.). Подобные прецеденты случались, и суд в этом случае поддерживал налоговиков (Определение Верховного Суда РФ от 03.04.2019 № 304-ЭС19-3151).
В отношении первого вида последствий отметим, что риски возникают при наличии сразу нескольких подозрительных факторов:
займодавец является взаимозависимым лицом;
неуплата процентов на протяжении длительного времени (несколько лет), постоянное продление срока действия договора займа;
убыточность заемщика, что свидетельствует об отсутствии у него источников для возврата займов и выплаты процентов.
Наличие этих факторов не позволило организации выиграть судебный процесс в деле, рассматриваемом Арбитражным судом Центрального округа в Постановлении от 20.04.2017 № Ф10-960/2017 (определением Верховного Суда РФ от 16.08.2017 № 310-КГ17-10276 было отказано в пересмотре дела). Но не все так однозначно. В судебной практике имеются и примеры судебных споров, решенных в пользу налогоплательщиков (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 25.06.2019 № Ф09-2993/19, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.05.2018 N Ф04-1678/2018, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.08.2018 № Ф07-9023/2018).